一、起草背景
《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱《私募辦法》)自頒布以來，對促進各類私募投資基金(以下簡稱私募基金)健康規(guī)范發(fā)展起了非常重要的作用。根據(jù)《私募辦法》第十六條的規(guī)定，私募基金管理人可以采取自行銷售私募基金以及委托銷售機構銷售私募基金兩種方式，由中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(以下簡稱中國基金業(yè)協(xié)會)按照不同類別私募基金的特點制定投資者風險識別能力和承擔能力問卷及風險揭示書的內(nèi)容與格式指引。據(jù)此，為加強保護私募基金投資者的合法權益，進一步規(guī)范私募基金的募集市場，中國基金業(yè)協(xié)會在對近年來私募基金在募集過程中的各種現(xiàn)象、問題研究和總結基礎之上，制定了《私募投資基金募集行為管理辦法》(以下簡稱《募集行為辦法》、本辦法)，現(xiàn)以行業(yè)自律規(guī)則的形式發(fā)布實施。
(一)私募基金募集現(xiàn)狀
私募基金行業(yè)的發(fā)展日益壯大，風險不斷積聚，風險事件陸續(xù)暴露。截至2月，中國基金業(yè)協(xié)會共辦結236件(次)涉嫌違規(guī)的私募案件，案件涉及的主要違法違規(guī)類型表現(xiàn)為公開宣傳、虛假宣傳、保本保收益、向非合格投資者募集資金、非法集資、非法吸收公眾存款等，其中多數(shù)為發(fā)生在募集環(huán)節(jié)的問題。
1、公開宣傳或者變相公開宣傳
在協(xié)會辦理自律案件、投訴舉報以及與行政對接案件的過程中，發(fā)現(xiàn)一些機構公開或者變相公開宣傳私募基金產(chǎn)品，主要表現(xiàn)為通過公司網(wǎng)站、微信公眾號、工作人員撥打電話等方式公開宣傳推介私募基金產(chǎn)品。
2、虛假宣傳
私募基金宣傳推介過程中的虛假宣傳主要表現(xiàn)在以下三個方面：
(1)私募基金募集機構向投資者混淆管理人角色
私募基金管理人委托銀行、證券公司等機構為其募集資金，利用銀行、證券公司的客戶資源來實現(xiàn)基金產(chǎn)品的迅速募集。由于銷售沖動或其他原因，基金銷售機構的工作人員往往并未向投資者披露基金銷售機構與該基金產(chǎn)品之間不存在投資管理關系的事實。一旦私募基金出現(xiàn)兌付危機或其他問題，不明真相的投資者往往到銷售機構討說法，混淆了基金管理人與基金銷售機構的角色。
(2)虛假宣傳重要信息
一些募集機構及其工作人員在宣傳推介私募基金時存在虛假宣傳的現(xiàn)象，如虛構托管機構、虛構擔保機構、虛構律師事務所、會計師事務所等，利用投資者對此類機構的信任來實現(xiàn)迅速募集的目的。
(3)以保本保收益引誘投資者
募集機構及其工作人員在宣傳推介私募基金時以保證本金不受損失，許諾固定收益等方式誘使投資者進行投資，在基金合同收益分配部分寫有“預期收益”、“預計收益”等字樣，使投資者誤以為自己所購私募基金為保障本金的固定收益產(chǎn)品。當前中國社會仍存在不少私募基金投資者雖滿足合格投資者的財務要求，但缺乏法律與投資知識，不能分辨出募集相關人員的虛假宣傳與引誘。一旦基金產(chǎn)品出現(xiàn)投資失敗、兌付危機等風險，受蒙騙的投資者無法接受現(xiàn)實，由于募集人員的推介表述與基金合同內(nèi)容不一致、證據(jù)不足等原因，這類投資者的權益訴求難以得到保障。
3、向非合格投資者募集資金
個別募集機構資金募集不合規(guī)，違反《私募辦法》的有關規(guī)定，未審查投資者是否滿足合格投資者的相關條件，未對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行鑒別，未履行投資者適當性審查義務。募集機構“只募錢不看人”，向不具備相應風險識別能力和風險承擔能力的投資者銷售私募基金，甚至向非合格投資者募集資金，給投資者造成其無法承受的后果，嚴重危害社會的安定團結。
4、部分從業(yè)人員非法售賣“飛單”
在私募基金募集相關環(huán)節(jié)中，存在一些從業(yè)人員未經(jīng)正式授權即從事募集活動的現(xiàn)象，該類私募基金的風險一旦暴露，投資者維權將遭受重重阻礙。因此，相關人員售賣“飛單”的違法行為亟待遏制，默許從業(yè)人員非法售賣“飛單”的募集機構應承擔相應的責任。
行業(yè)自律統(tǒng)計調(diào)查反映出私募基金行業(yè)缺乏規(guī)范指導，不法分子有機可乘，罔顧法律法規(guī)的規(guī)定，甚至假借私募的名義行非法集資之實。非法私募混淆視聽，不僅嚴重損害投資者的個人權益，同時給整個行業(yè)帶來負面影響，破壞私募行業(yè)成長的根基。
(二)私募基金募集環(huán)節(jié)主要問題
1、“募管權責不清”催生行業(yè)亂象
私募基金行業(yè)中，因募集和管理權責不清而產(chǎn)生糾紛的案例比比皆是，而由于私募基金行業(yè)的固有特點，“募”、“管”權責劃分不清對管理人、募集機構、投資者甚至整個行業(yè)都會產(chǎn)生不利影響。
(1)“募管權責不清”存在巨大道德風險
私募基金管理人遵循的投資理念不同、采取的投資方法各異，私募基金的投資風格多樣。投資者需要挑選適合自己的私募基金管理人，而私募基金管理人也需要選擇與產(chǎn)品風險相匹配的合格投資者。然而，一些受委托的募集機構，在銷售費用的利誘下，利用信息不對稱向投資者推銷產(chǎn)品，卻在基金出現(xiàn)投資風險后以非基金合同當事人為由，不承擔募集和信息披露責任，讓投資者承擔最終的道德風險。有機構反映投資者頻繁質(zhì)疑管理人的投資決策和投資理念，在產(chǎn)品凈值發(fā)生波動時甚至直接投訴管理人，使得雙方的合作難以維系，而受委托的募集機構對投資者風險識別能力的把控和推介產(chǎn)品過程中的不盡責是造成以上問題的重要原因。
(2)“募管權責不清”損害募集機構利益
實踐中存在私募基金管理人通過委托銀行、券商等機構代銷私募基金為自身增信的現(xiàn)象，受委托的募集機構工作人員在銷售基金過程中未履行應盡的告知義務，投資者不知曉其購買的基金產(chǎn)品與銷售人員就職的機構之間并無投資管理的法律關系，以上私募基金產(chǎn)品一旦出現(xiàn)問題，投資者往往向受委托的募集機構要求兌付，這將對募集機構的日常工作和聲譽造成不良影響。
(3)“募管權責不清”難以有效實現(xiàn)非公開募集
私募基金必須以非公開方式募集設立，然而由于職責劃分不清，法律關系界定不明，在實踐中，受私募基金管理人委托的募集機構向客戶推銷私募基金產(chǎn)品時很難保證募集的非公開性，存在相當高的行業(yè)風險。
2、私募基金募集環(huán)節(jié)監(jiān)管存在缺失
現(xiàn)有《基金法》、《私募辦法》框架下，私募基金募集機構需履行合格投資者識別確認以及更高標準的信義義務，因此對私募基金的募集監(jiān)管要求應當比公募基金更為嚴格。當前公募基金的銷售機構須在中國證監(jiān)會及其派出機構注冊取得基金銷售業(yè)務資格，而對私募基金的銷售資質(zhì)尚無明文規(guī)定。
現(xiàn)實中，私募基金募集主要通過管理人或第三方機構以產(chǎn)品銷售的形式完成，在相關規(guī)則、罰則缺失的監(jiān)管環(huán)境下，募集機構違規(guī)成本較低，導致本應由管理人承擔的受托責任、投資者適當性審查等責任通過不同形式實現(xiàn)轉(zhuǎn)移、混淆。不僅如此，募集機構應承擔的責任同樣得不到界定和履行，導致無法對其違規(guī)募集行為進行有效的防范。在違背甚至侵害投資者利益的行為發(fā)生后，更缺乏有效的追償和救助機制。
(三)違法違規(guī)私募存在的主要原因
當前違法違規(guī)私募屢禁不止，其原因一方面在于私募行業(yè)規(guī)則體系不健全，對私募基金募集行為的監(jiān)管存在缺失，違法違規(guī)成本低，驅(qū)使一些私募機構募集資金過程中游走于灰色地帶，大打法律擦邊球;另一方面，一些私募機構對現(xiàn)有《基金法》、《私募辦法》框架下的法律法規(guī)認識不夠充分，不能正確理解法律法規(guī)的規(guī)定，私募基金募集行為缺乏相關指導;最后，投資者教育不到位，私募機構與投資者信息極度不對稱也是造成違法違規(guī)私募機構能夠?qū)覍业贸训闹匾颉?/p>
行業(yè)要取得長足發(fā)展，必須走規(guī)范、合規(guī)的道路。私募基金不設行政審批，實行登記備案制，這意味著中國基金業(yè)協(xié)會擔負著重大的事中事后監(jiān)管職責。
在私募基金的資金募集、登記備案、投資運作等各個環(huán)節(jié)中，資金募集是發(fā)起設立私募基金的一個重要環(huán)節(jié)。募集行為規(guī)范是防范違規(guī)風險的第一道防線，是事中監(jiān)管的一項重要體現(xiàn)。本辦法的實施，可以為規(guī)范私募基金募集市場提供自律監(jiān)管的依據(jù)，引導募集機構合法合規(guī)經(jīng)營，加強投資者的教育。
二、主要內(nèi)容
《募集行為辦法》分為七章，共四十四條，主要從募集辦法的適用范圍、私募基金募集的一般性規(guī)定、特定對象確定、推介行為、合格投資者確認及基金合同簽署等方面進行自律管理，體現(xiàn)了私募基金募集活動的自律監(jiān)管框架。主要內(nèi)容如下：
(一)關于募集辦法的適用范圍
《募集行為辦法》第二條、第三條明確了以非公開方式向投資者募集資金的行為適用本辦法，只有在中國基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人可以募集其自行管理的私募基金、在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務資格且成為中國基金業(yè)協(xié)會會員的機構(以下統(tǒng)稱募集機構)及其從業(yè)人員可以受私募基金管理人的委托募集私募基金，前述兩類機構可以從事推介私募基金，發(fā)售基金份額(權益)，辦理基金份額(權益)認/申購(認繳)、贖回(退出)等募集業(yè)務。
基金業(yè)務外包服務機構就其參與私募基金募集業(yè)務的環(huán)節(jié)適用本辦法。外包服務機構包括為私募基金管理人提供募集服務的在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務資格且成為中國基金業(yè)協(xié)會會員的機構(以下簡稱基金銷售機構)，為私募基金募集機構提供支付結算服務、私募基金募集結算資金監(jiān)督、份額登記等與私募基金募集業(yè)務相關服務的機構。
(二)私募基金募集的一般性規(guī)定
《募集行為辦法》第二章規(guī)定了募集過程中的一般性規(guī)定，主要包括募集機構的責任、委托募集的特殊規(guī)定、基金銷售協(xié)議、禁止非法拆分轉(zhuǎn)讓、保密義務、投資者資料保存義務、募集結算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督及資金安全等。
《募集行為辦法》第六條規(guī)定了募集機構的責任，無論是私募基金管理人還是受委托的基金銷售機構，在私募基金募集過程中應當恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉，防范利益沖突，履行說明義務、反洗錢義務等相關義務，承擔特定對象確定、投資者適當性審查、私募基金推介及合格投資者確認等相關責任。前述募集機構及其從業(yè)人員不得從事侵占基金財產(chǎn)和客戶資金、利用私募基金相關的未公開信息進行交易等違法活動。
《募集行為辦法》第七條規(guī)定了私募基金管理人委托募集的責任，特別強調(diào)其依法應當承擔的責任不因委托募集而免除。第八條規(guī)定私募基金管理人委托基金銷售機構募集私募基金的，應當簽訂基金銷售協(xié)議，并將協(xié)議中關于私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件。基金銷售協(xié)議須明確管理人、募集機構雙方的權利義務，既能明晰雙方職責，同時保障投資者的知情權。該條同時規(guī)定，如基金銷售協(xié)議與作為基金合同附件的部分不一致，以基金合同附件為準。
為了杜絕私募行業(yè)某些機構投資者將所購買的私募基金份額進行拆分，轉(zhuǎn)售給非合格投資者的亂象，《募集行為辦法》第九條特別強調(diào)了禁止非法拆分轉(zhuǎn)讓，禁止任何機構和個人為規(guī)避合格投資者標準而募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的金融產(chǎn)品，或者將私募基金份額或其收益權進行非法拆分轉(zhuǎn)讓，變相突破合格投資者標準。募集機構應當確保投資者已知悉私募基金轉(zhuǎn)讓的條件。同時，投資者應當以書面方式承諾其為自己購買私募基金，任何機構和個人不得以非法拆分轉(zhuǎn)讓為目的購買私募基金。通過對買賣雙方的禁止性規(guī)定，杜絕行業(yè)亂象，防范風險。
《募集行為辦法》第十條及第十一條分別規(guī)定了募集機構的保密義務和投資者資料保存義務。
《募集行為辦法》第十二條至第十四條規(guī)定了募集結算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督及資金安全。第一，募集機構或相關合同約定的責任主體應當開立私募基金募集結算資金專用賬戶，用于統(tǒng)一歸集私募基金募集結算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算后的剩余基金財產(chǎn)等，確保資金原路返還;第二，募集機構應當與監(jiān)督機構簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議，明確對私募基金募集結算資金專用賬戶的控制權、責任劃分及保障資金劃轉(zhuǎn)安全的條款，監(jiān)督機構須承擔保障投資者資金劃轉(zhuǎn)安全的連帶責任條款，取得基金銷售業(yè)務資格的商業(yè)銀行、證券公司等金融機構，可以在同一私募基金的募集過程中同時作為募集機構與監(jiān)督機構，豁免簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議;第三，第十四條對募集結算資金專用賬戶的資金劃轉(zhuǎn)安全提出了具體要求。
《募集行為辦法》第十五條是對私募基金募集程序進行提綱挈領地說明，明晰募集行為各項程序，便于規(guī)范私募基金募集行為。
