兩會關(guān)于專車改革提案,全國兩會關(guān)于專車的熱點(diǎn)提案解讀
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步和商業(yè)模式的變革，專車（網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車）服務(wù)已經(jīng)滲入眾多城市，成為“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代生活的一大亮點(diǎn)。2015年10月10日，交通運(yùn)輸部就起草的《關(guān)于深化改革進(jìn)一步推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《暫行辦法》）在其官方網(wǎng)站面向社會公開征求意見。后者同時(shí)也通過國務(wù)院法制辦“國務(wù)院部門規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)”對外公布。專車新政方案一旦實(shí)施，不僅會對專車行業(yè)經(jīng)營者和從業(yè)者帶來直接影響，還會對廣大專車用戶造成廣泛影響，更可能成為衡量互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代治理變革的試金石，對整個(gè)國家治理的走向產(chǎn)生指標(biāo)性作用。因此，兩個(gè)文件公布后，社會各界紛紛發(fā)聲，專車治理很快成為公眾參與討論、不同群體表達(dá)利益訴求的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)話題。
一、互聯(lián)網(wǎng)思維與法治思維
專車是共享經(jīng)濟(jì) [1]對交通運(yùn)輸行業(yè)滲透的典型商業(yè)模式，專車治理問題則是“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代公共治理新舊思維碰撞的具體代表。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，無論是圍繞共享經(jīng)濟(jì)還是平臺經(jīng)濟(jì) [2]，回應(yīng)治理問題，可能有多種答案、思路或方案，但本質(zhì)上都繞不開兩種基本路徑：運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維和運(yùn)用法治思維。
運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維，意味著要發(fā)掘、認(rèn)識、分析、理解、適應(yīng)和尊重互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，把握開放、共享、協(xié)作、共治的理念，包容創(chuàng)新、尊重創(chuàng)新、鼓勵(lì)創(chuàng)新，在制度設(shè)計(jì)中注重發(fā)揮市場配置資源的決定性作用。就筆者觀察到的評論和交通運(yùn)輸部運(yùn)輸服務(wù)司2015年10月25日所匯總梳理的情況來看，圍繞專車新政方案，從共享經(jīng)濟(jì)、平臺治理、政府與市場角色等不同角度已經(jīng)有了較為廣泛而深入的討論。運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維所展開的分析也成為針對專車新政方案最集中的批評。
運(yùn)用法治思維，意味著要遵從法治原則、比例原則等基本原則，科學(xué)合理設(shè)計(jì)制度規(guī)范，明確權(quán)力行使邊界，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行程序，保障基本權(quán)利自由，維護(hù)法律秩序統(tǒng)一。運(yùn)用法治思維評價(jià)專車新政方案，就要具體到《指導(dǎo)意見》和《暫行辦法》的條文中，對制度和規(guī)范的合法性、合理性進(jìn)行分析。與運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維所進(jìn)行的討論相比，圍繞專車新政方案，運(yùn)用法治思維所展開的系統(tǒng)性評估尚不多見。正基于此，本文選取法治思維這一視角，對專車新政方案進(jìn)行審視和分析。
從目前掌握的情況來看，《指導(dǎo)意見》會以規(guī)范性文件的形式出臺，《暫行辦法》會以部門規(guī)章的形式出臺。相比來看，后者的規(guī)范性更強(qiáng)，運(yùn)用法治思維進(jìn)行規(guī)范分析的價(jià)值更大。因此，下文將從部門規(guī)章立法所應(yīng)遵循的比例原則和法治原則出發(fā)，重點(diǎn)對后者進(jìn)行討論和評價(jià)。
二、比例原則與專車新政方案
比例原則是有關(guān)立法必要性的指導(dǎo)原則，要求：一是立法目的是正當(dāng)?shù)模康恼?dāng)性）；二是規(guī)定的制度有利于實(shí)現(xiàn)立法目的（適當(dāng)性或妥當(dāng)性）；三是規(guī)定的制度所帶來的成本或造成的損害是最小的（必要性或最小侵害性）；四是規(guī)定的制度所帶來的成本或造成的損害與其所實(shí)現(xiàn)的目的之間是成比例的（狹義的比例性）。 [3]
關(guān)于制定《暫行辦法》目的的正當(dāng)性分析，交通運(yùn)輸部在起草說明中已有闡述，雖然互聯(lián)網(wǎng)思維下的討論對此多持批評態(tài)度，但是完全否定交通運(yùn)輸部的立法動機(jī)并不是一種建設(shè)性的態(tài)度。專車這一新型業(yè)態(tài)已經(jīng)給既有出租汽車市場帶來顯著沖擊，面對利益的變化、失衡甚至沖突，作為行業(yè)主管部門的交通運(yùn)輸部毫無疑問應(yīng)該積極作為，維護(hù)正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃颍苿永娴脑倨胶狻Ｒ虼�，作為行業(yè)立法，在其目的旨在促進(jìn)行業(yè)改革、發(fā)展和穩(wěn)定平衡的背景下，與是否立法相比，如何更加科學(xué)地進(jìn)行制度設(shè)計(jì)、怎樣更加合理地進(jìn)行利益調(diào)整顯然更為重要。就《暫行辦法》目前規(guī)定的內(nèi)容來看，其制度設(shè)計(jì)更側(cè)重于穩(wěn)定，對專車商業(yè)模式的繁榮發(fā)展并未予以充分考慮，保守色彩相較改革色彩更濃，不少制度設(shè)計(jì)并非必要，在比例原則的把握上仍有不足。
《暫行辦法》對平臺經(jīng)營者、車輛和駕駛員均規(guī)定行政許可并不是必要的。根據(jù)《行政許可法》第十三條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的事項(xiàng)，可以不設(shè)行政許可。專車平臺從維護(hù)良好的用戶體驗(yàn)和自身的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，在市場機(jī)制條件下，有足夠的動力運(yùn)用自己的平臺私權(quán)力， [4]制定好專車營運(yùn)規(guī)則，管理好專車駕駛員。專車的發(fā)展實(shí)踐也基本驗(yàn)證了這一點(diǎn)，此前交通運(yùn)輸主管部門一直未解決的拒載、繞道行駛、議價(jià)、甩客等問題，在專車的商業(yè)模式中很大程度上得到了解決。因此，更好地發(fā)揮專車平臺的作用比單純地依賴行政許可進(jìn)行事前監(jiān)管會更加有效。
《暫行辦法》有關(guān)許可條件的具體規(guī)定在必要性方面也存在問題。比如，《暫行辦法》第五條有關(guān)專車平臺經(jīng)營者“服務(wù)所在地與注冊地不一致的，應(yīng)在服務(wù)所在地登記分支機(jī)構(gòu)”的要求就沒有必要。在交通、通訊已經(jīng)非常發(fā)達(dá)的今天，平臺經(jīng)營者可以隨時(shí)安排人員在當(dāng)?shù)亟鉀Q問題、及時(shí)對接當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門，登記分支機(jī)構(gòu)只會徒增運(yùn)營成本。再如，《暫行辦法》第十八條要求從事專車服務(wù)的駕駛員必須與專車平臺簽訂勞動合同。從權(quán)力的邊界來看，“對于民事關(guān)系，除法律有特別授權(quán)，行政機(jī)關(guān)一般無權(quán)直接處理。” [5]設(shè)計(jì)這一法律規(guī)范的目的無非在于通過控制駕駛員規(guī)模限制專車市場規(guī)模和通過勞動合同關(guān)系更好地保障乘客權(quán)益。前者是否合適權(quán)當(dāng)別論，后者則完全可以通過合理的保險(xiǎn)制度替代解決。目前的規(guī)定，一方面增加了專車平臺的運(yùn)營成本，另一方面也將兼職從事專車服務(wù)的人員擋在門外。因此，這一規(guī)定既不必要，也不妥當(dāng)。
此外，《暫行辦法》也存在制度設(shè)計(jì)造成嚴(yán)重侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的問題。同樣是《暫行辦法》第五條，其規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺數(shù)據(jù)庫應(yīng)當(dāng)接入服務(wù)所在地道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)出租汽車監(jiān)管平臺”，就沒有充分考慮平臺數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題。一方面，這些數(shù)據(jù)可能包含專車平臺的商業(yè)秘密；另一方面，對于這些數(shù)據(jù)，專車平臺沒有絕對的支配權(quán)，乘客對于個(gè)人的信息和自己行程中的某些敏感位置數(shù)據(jù)是可以主張權(quán)利的。平臺數(shù)據(jù)庫接入監(jiān)管平臺后，如果監(jiān)管平臺管理不慎，造成數(shù)據(jù)泄露既可能損害專車平臺權(quán)益，也會侵害用戶隱私和個(gè)人信息權(quán)。這種得不償失就是與比例原則相悖的典型。
三、法治原則與專車新政方案
法治原則是有關(guān)立法合法性的指導(dǎo)原則。法治原則就是要求權(quán)力的存在和運(yùn)行都必須于法有據(jù)、符合法律要求，而不能與法律相抵觸或相違背。[6]政府實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。當(dāng)下位法中的法律規(guī)范與上位法的法律規(guī)范相抵觸時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用上位法的規(guī)定。
《立法法》第四條是關(guān)于立法中法治原則的具體規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)�！笨梢�，法治原則包括權(quán)限法定、程序法定、法制統(tǒng)一等內(nèi)容。但是考慮到《暫行辦法》尚處于起草階段，本文對其內(nèi)容的評估主要考察其是否符合權(quán)限法定和法制統(tǒng)一的要求。
從性質(zhì)上看，《暫行辦法》既屬于中央立法，也屬于執(zhí)行性立法。因此，就法治原則而言，《暫行辦法》的起草主體需要回答三個(gè)問題：一是交通運(yùn)輸部是否有權(quán)監(jiān)管專車？二是《暫行辦法》是否與上位法抵觸？三是《暫行辦法》是否與其他立法不一致？
1.回答第一個(gè)問題，首先需要明確專車的屬性。根據(jù)《暫行辦法》的界定，專車作為網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車，屬于出租汽車的一種。從三定方案來看，作為行業(yè)主管部門，交通運(yùn)輸部的職責(zé)包括“指導(dǎo)出租汽車行業(yè)管理工作”，當(dāng)然可以就專車監(jiān)管作出制度設(shè)計(jì)（指導(dǎo)）�？紤]到目前有關(guān)專車是否屬于出租汽車仍有爭議，也可以退一步，從道路旅客運(yùn)輸（客運(yùn)）的角度來分析專車的監(jiān)管權(quán)限。根據(jù)《道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第七條的規(guī)定，交通運(yùn)輸部與縣級以上地方人民政府交通主管部門都擁有道路運(yùn)輸?shù)墓芾頇?quán)限。鑒于地方也有權(quán)根據(jù)本地實(shí)際情況具體實(shí)施專車的管理工作，因此，確切地說，專車監(jiān)管應(yīng)該屬于中央和地方共享的事權(quán)。擁有部門規(guī)章立法權(quán)的交通運(yùn)輸部起草《暫行辦法》本身并不越權(quán)。
但是，有權(quán)也不能任性。交通運(yùn)輸部作為行業(yè)主管部門，其行業(yè)指導(dǎo)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)尊重地方人大及其常委會和地方政府根據(jù)《憲法》、《立法法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》所享有的地方立法權(quán)。2015年修訂的《立法法》進(jìn)一步放開了地方立法權(quán)，并明確設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。在交通運(yùn)輸大部制改革之前，出租車是作為城鄉(xiāng)建設(shè)管理事項(xiàng)由原建設(shè)部進(jìn)行行業(yè)管理的。有地方立法權(quán)的城市完全有依據(jù)和理由，結(jié)合本地具體情況和實(shí)際需要決定專車這一新業(yè)態(tài)的發(fā)展方向。作為城市交通，專車也尚不存在形成全國統(tǒng)一市場的必要性。因此，沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的情況下，交通運(yùn)輸部的行業(yè)指導(dǎo)權(quán)更應(yīng)側(cè)重于行業(yè)政策、標(biāo)準(zhǔn)的制定和跨區(qū)域服務(wù)的組織、協(xié)調(diào)，而不宜通過制定部門規(guī)章直接界入市場準(zhǔn)入和具體管理。
2.第二個(gè)問題可以分解為以下三個(gè)層面的具體問題：第一，《暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定是否與《立法法》抵觸？修訂后的《立法法》對部門規(guī)章的權(quán)限做了進(jìn)一步限定：“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)�！薄稌盒修k法》第十八條規(guī)定從事專車服務(wù)的駕駛員必須與專車平臺（網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營者）簽訂勞動合同，從而將兼職從事專車服務(wù)的駕駛員排除在市場之外，減損了其通過提供專車服務(wù)獲取報(bào)酬的權(quán)利；《暫行辦法》第二十三條第三款規(guī)定專車不得同時(shí)接入兩個(gè)或兩個(gè)以上的專車平臺，也存在限制駕駛員選擇合作對象自由的問題。這兩個(gè)條款都沒有法律、法規(guī)依據(jù)，與前述《立法法》精神明顯沖突。
第二，《暫行辦法》規(guī)定的行政許可是否符合《行政許可法》的規(guī)定？這既包括有關(guān)取得行政許可的條件是否合法，也包括規(guī)定行政許可本身是否合法�！缎姓S可法》第十六條規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件做出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件�！蹦壳埃P(guān)于客運(yùn)的專門立法僅有一部行政法規(guī)??《道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》。因此，在涉及專車服務(wù)的主體責(zé)任及準(zhǔn)入條件方面，有關(guān)專車的部門規(guī)章不應(yīng)設(shè)定超出《道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》的條件。關(guān)于客運(yùn)經(jīng)營條件，《道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》僅從車輛、駕駛?cè)藛T和安全生產(chǎn)管理三個(gè)方面做了規(guī)定；《暫行辦法》第五條所增加的兩項(xiàng)條件：“服務(wù)所在地與注冊地不一致的，應(yīng)在服務(wù)所在地登記分支機(jī)構(gòu)”、“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺數(shù)據(jù)庫應(yīng)當(dāng)接入服務(wù)所在地道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)出租汽車監(jiān)管平臺”顯然超出了前述要求。此外，《暫行辦法》將專車作為出租汽車管理本身，也存在擴(kuò)大適用出租汽車經(jīng)營許可對象的問題。因此，結(jié)合上文對交通運(yùn)輸部監(jiān)管權(quán)限的分析，《暫行辦法》將重心放在許可的規(guī)定上并不妥當(dāng)，有關(guān)許可的具體規(guī)定也要再做進(jìn)一步評估和改進(jìn)。
第三，《暫行辦法》的規(guī)定是否與其他法律、行政法規(guī)相抵觸�！稌盒修k法》第二十一條有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營者在服務(wù)所在地不應(yīng)具有市場支配地位”的規(guī)定，要嚴(yán)于《反壟斷法》僅針對濫用市場支配地位做出禁止的要求。通過正當(dāng)?shù)母偁幫緩将@取了市場支配地位既是合法的，也應(yīng)是值得鼓勵(lì)的。因?yàn)�，在互�?lián)網(wǎng)時(shí)代和大數(shù)據(jù)時(shí)代，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺邊際成本遞減規(guī)律，有越多的駕駛員和車輛進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)預(yù)約平臺，平臺的運(yùn)營成本就會降低，而且可以更加便利地、更加充分地滿足乘客需求。因此，《暫行辦法》沒有必要超出《反壟斷法》的規(guī)定限制專車服務(wù)取得市場支配地位。
3.第三個(gè)問題主要涉及《暫行辦法》與地方立法之間的關(guān)系。目前，有關(guān)專車的地方專門立法尚未出臺。在實(shí)踐中，各地也基本將其作為出租汽車進(jìn)行管理。就在《暫行辦法》公開征求意見之前，“滴滴快的”在上海取得了國內(nèi)第一張專車執(zhí)照，在形式上仍為根據(jù)《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》所頒發(fā)的《上海市出租汽車經(jīng)營資格證書》。只不過核準(zhǔn)經(jīng)營的范圍是新型的“約租車網(wǎng)絡(luò)平臺”。就規(guī)定內(nèi)容來看，關(guān)于經(jīng)營資質(zhì)條件，《暫行辦法》與《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》并不完全一致：前者要求經(jīng)營主體必須是法人（第五條），后者卻允許個(gè)體工商戶也可從事經(jīng)營；前者要求車輛必須登記為“出租客運(yùn)”（第十二條），后者卻未作限制，且根據(jù)有關(guān)首張專車執(zhí)照的介紹，私家車在上海參與專車運(yùn)營，并不需要把車輛的性質(zhì)從“非營運(yùn)車輛”改登記為“營運(yùn)車輛”；前者對駕駛員所規(guī)定的“取得公安部門出具的無危險(xiǎn)駕駛違法犯罪記錄的證明”（第十四條）等限制條件在后者中并不存在。這還僅是上海市一個(gè)地方的立法。事實(shí)上關(guān)于乘用車輛座位的要求，在不同地方就有很大差異。僅就交通運(yùn)輸部運(yùn)輸司匯編的《地方出租汽車管理法規(guī)匯編》所收集的地方立法文件來看：廣東、陜西、合肥、福州、南寧、廈門等省市的立法規(guī)定必須是五座以下（應(yīng)該含五座），廣州、西安、珠海等市的立法規(guī)定必須是五座，北京、天津、上海、湖北、石家莊、武漢、�？�、昆明、西寧、烏魯木齊、大連等省市的立法中并沒有明確限制座位數(shù)量，《杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》規(guī)定的是九座以下（含九座），《青島市出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》則規(guī)定的是五至八座�！稌盒修k法》統(tǒng)一要求七座及以下車輛才能從事專車服務(wù)，會不可避免地造成與有關(guān)地方立法的矛盾。就法律位階來看，部門規(guī)章與地方法規(guī)、地方政府規(guī)章處于同一層級，如果《暫行辦法》規(guī)定不當(dāng)，就會帶來法律沖突的問題。因此，在地方立法不一致的問題上，《暫行辦法》不宜強(qiáng)行做出統(tǒng)一規(guī)定；在地方立法已經(jīng)明確的問題上，《暫行辦法》不宜做出不同規(guī)定。
結(jié)論
從上文的分析來看，以法治視角審視和評估，《暫行辦法》在具體內(nèi)容上尚有不少可以改進(jìn)和完善的地方。2015年9月，交通運(yùn)輸部發(fā)布《交通運(yùn)輸部關(guān)于全面深化交通運(yùn)輸法治政府部門建設(shè)的意見》，提出了“努力建成交通運(yùn)輸法治政府部門”的愿景，期許可以“實(shí)現(xiàn)改革與法治良性互動”。就《暫行辦法》目前的內(nèi)容來看，距離這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，仍有不少的路要走。因此，交通運(yùn)輸部有必要在匯總各方建議的基礎(chǔ)上，對專車立法做進(jìn)一步的修改和完善。
專車治理所反映出來的問題，讓我們進(jìn)一步認(rèn)識到，增強(qiáng)法治意識，提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力還有不少工作要做。我們在關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)熱潮的同時(shí)，也要注意法治水平的提高。
如果說國家治理的理想狀態(tài)就是善治，[7]那么互聯(lián)網(wǎng)治理的理想狀態(tài)就是互聯(lián)網(wǎng)思維和法治思維的統(tǒng)一。專車的出現(xiàn)和發(fā)展讓我們對既有的城市客運(yùn)服務(wù)特別是出租車運(yùn)輸服務(wù)有了更加嶄新的認(rèn)識，圍繞專車新政方案的討論讓我們對互聯(lián)網(wǎng)思維和法治思維有了更加深切的體會，專車治理的摸索或許也將幫我們總結(jié)出互聯(lián)網(wǎng)治理的可行路徑。
